大部分上规模的企业都有过招投标的经历,在笔者办理的数起串通投标案过程中发现,很多涉事单位与人员对参与围标、指定中标人、透露标底、代制标书、代付保证金这些涉嫌触犯刑法的行为浑然不知,觉得是正常的操作。
甚至还要很多当事人是因为朋友借资质去投标,自己完全不了解就被公安机关传唤问话,乃至到检察院签订认罪认罚具结书时,都不知道自己为什么卷入到刑事犯罪中成为一个有罪的人。
其实这些行为都属于招投标法绝对禁止的行为,造成严重后果的将会被追究刑事责任,乃至入狱。
依据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。
该条规定,不仅仅约束参与投标的人员(招标人、围标人),还有招标人。
投标人之间相互串通投标的情形:
禁止投标人相互串通投标,有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:
1、投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;现实中,很多围标人的标书就是有中标人进行代为书写,标价过低或者过高,目的是为了让中标人顺利中标。
2、投标人之间约定中标人,该条属于典型的围标行为,也是社会生活中常见的情形,也就是招标人依据选定了中标人,为了应付招投标规则,故而进行虚假招投标;
3、投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;
4、属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;
5、投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动;
该条还涉及暴力威胁、胁迫其他投保人退出招投标,情节严重的可能构成其他犯罪。--《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条。
有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:
1、不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制(代写标书);
2、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜(代理投标);
3、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;
4、不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;
5、不同投标人的投标文件相互混装;
6、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出(代付保证金)。
招标人串通行为例举
对于招标人也有相对于的法律规范;依据该法第四十一条,有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:
1、招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;主观上为故意泄露,有关信息主要是标底价格、竞标人、评标委员会成员等;
2、招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;
3、招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;
4、招标人授意投标人撤换、修改投标文件;
5、招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便。
以上5项为招标人员为了使意向的投标人低价中标,不仅损坏了招投标的公平竞争原则,还损坏了自家单位的招标利益。
定罪标准与金额
对于涉嫌违反上述法律条文的人员,依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条,投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
(二)违法所得数额在十万元以上的;
(三)中标项目金额在二百万元以上的;
(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;
(五)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;
该条属于犯罪金额要求条款,对于采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段中标的,不受上述金额限制。
串通投标罪的主体包括自然人和单位,应理解为参与投标程序、实施串通投标行为的人,即将招标人和投标人解释为主管、负责、参与招标投标事项的人员、包括评审委员会委员等,或者案外利益人参与串联投标人进行违规投标的人员。
串通投标罪在主观方面必须出于故意,即明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益,但仍决意为之,并希望或放任这种危害后果的发生,此处的“故意”包括默示同意。对于招标人通过手势、暗语、口号或者第三人传话的形式,向中标人串通信息,使中标人顺利中标的,不管是否出于何种原因的考虑,均为主观上的故意行为。
如何避免法律风险
公司高管、投标代理人、代表人在招投标活动中存在极大风险,对此其可从以下两个方面进行规范:
首先,建立健全企业内部相关规章制度,依法经营,防范相关的刑事责任风险;企业内部从事市场开发的人员应认真学习《刑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律法规,做到知法守法,规范企业的经营行为;
其次,对于招标人也应该把好标的关,真正做到评标方法合理,评标规则完善,才能维护招标投标双方的合法权益,避免有人钻制度的空子。
张永辉,现任浙江汉鼎律师事务所专职律师,杭州电子科技大学法学院实务导师,擅长刑事辩护、民事侵权争议案件;任杭州市律师协会拱墅分会调解委员会秘书长、杭州市西湖区人民法院特约调解员;