在建筑工程领域的违法行为中，挂靠、转包是最常见的两种情形，二者外在表现形式相似，都是承包人与发包人签订施工合同，由第三方完成施工，但二者的区分具有必要性，因属于不同的法律关系，所引起的法律后果及处理思路亦不同。本期作者从再审案例的角度展开分析。

一、区分挂靠、转包的裁判观点

（一）（2019）最高法民申729号：区分转包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断

一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

类似案例：(2020)最高法民再357号

（二）（2022）最高法民再177号：虽然实际施工人存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包工程的，双方不属于挂靠关系

西安绿建公司承包案涉工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的三星融锦城一期项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给三星防水公司，应当认定西安绿建公司与三星防水公司之间为转包关系。虽然三星防水公司存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案涉工程，而是在西安绿建公司已经承包案涉工程的情况下借用西安绿建公司名义用于签订购销合同、租赁合同等,西安绿建公司关于双方系挂靠关系的理由不能成立。

（三）(2016)最高法民再141号：承包人将从发包人处承包的工程交给实际施工人施工，实际施工人以承包人的名义使用该公司资质对外施工，承包人不履行施工义务，实际施工人与承包人之间不存在劳动关系，实际施工人与承包人为转包关系

2002年8月12日，东方开发公司通过招投标方式与东方建筑公司签订《建设工程施工合同》，该协议系双方当事人真实意思表示，符合相关法律规定，应为合法有效。随后，杨国利及其项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》，是东方建筑公司将从东方开发公司承包的涉案工程交给杨国利项目部实际施工，并以东方建筑公司的名义使用该公司资质对外施工，东方建筑公司不履行施工义务，只收取工程造价的10%的管理费。东方建筑公司提供的证据不足以证明其与杨国利之间存在劳动关系，杨国利项目部系为了涉案工程临时设立的组织。因此，杨国利项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》名为承包，实为转包关系。

（四）（2018）苏民再365号：挂靠施工和工程转包在表象上存在很多相似之处，两者主要区别是由实际施工人还是转包人与建设单位之间进行了工程相关内容的实质性洽谈并签订合同

华江公司不能证明贡某参与了其与新宇公司就案涉工程项目事宜的实质性洽谈，而华江公司与新宇公司签订工程承包协议在前，后才与贡某某签订工程承包施工协议书，故二审判决认定华江公司与贡某某之间系工程转包关系，并无不当。

二、挂靠与转包的实务观点总结

（一）挂靠与转包中实际施工人介入项目的时间不同

挂靠情形下，通常挂靠人在投标和施工合同协商阶段就已经参与项目，甚至就是以被挂靠人的委托代理人的名义与发包人签订施工合同；而转包行为发生在转包人承包工程之后，转包中的实际施工人一般并未参与工程的招投标和施工合同的订立。

（二）挂靠与转包中实际施工人在实际施工中的地位不同

挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行、结算，实质性地主导工程项目运作的全过程，被挂靠人只负责配合提供资质，收取管理费；而转包中实际施工人对于发包人与承包人之间的权利义务关系的了解程度显然不及挂靠人。

（三）挂靠与转包在项目费用的承担及工程款的支付方式不同

挂靠中的实际施工人由于参与了工程承包前期的各项准备工作，例如支付投标保证金、招投标文件编制费；而在转包中，这些费用一般在前期由签订合同的名义承包人自行负担。工程款支付方面，挂靠人仅收取管理费，合同履行中与发包人之间没有工程款支付关系，严谨的做法一般以“委托支付”“代付”等名义进行工程款支付；而在转包中，通常转包人与发包人结算并领取工程款后，再依据其与实际施工人的约定支付相应工程款。

三、挂靠与转包的实际施工人，请求权基础不同

（一）转包情形下的实际施工人可以向发包人主张权利，但挂靠情形下的实际施工人无权向发包人主张

最高法院民一庭对新建工司法解释第四十三条，即关于实际施工人突破合同相对性向业主主张权利的规定，最高院民一庭明确了第43条中的实际施工人，不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，除多层转包外，转包情形下的实际施工人可以向业主主张权利，但挂靠人无权主张，这也是实践中对转包与挂靠进行区分的必要性所在。

（二）挂靠人工程款请求权的实现路径

如前所述，根据建工司法解释第四十三条挂靠人无权突破合同相对性向发包人主张权利，但并非是绝对的，需要区分发包人对挂靠是否知情。

1.发包人对挂靠事实知情。若发包人对挂靠事实是知情的，根据建工司法解释一第一条规定，该合同无效，发包人与挂靠人基于合同无效产生债法上的请求权，挂靠人有权依据《民法典》第793条第1款规定请求发包人参照合同约定支付工程款。由于被挂靠人仅出借资质，未实际参与施工合同的履行，实际施工人不能向被挂靠人主张工程款。

2.发包人对挂靠事实不知情。发包人对挂靠不知情，根据合同相对性原则和信赖保护原则，则挂靠人无权向发包人主张权利。如最高院(2017)最高法民申3613号案件中认为，建邦公司主张与博川公司存在挂靠关系，通过借用博川公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团和博川公司，并无不当。建邦公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的施工合同关系，即便认定建邦公司为实际施工人，其亦无权突破合同相对性直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。

此时，挂靠人的投入已经物化到建设工程中，可依据《民法典》157条无效合同的处理，向被挂靠人主张权利，或被挂靠人怠于向发包人主张权利时，挂靠人也可依据《民法典》第535条关于债权人代位权的规定向发包人主张权利。