随着新《公司法》的落地实施，企业资本监管标准迎来了全新的严苛要求，更加强调资本的充足性和实际到位率。对于外商投资企业来说，由其外国股东提供外债融资是一种比注册资本更灵活的资金补充方式。通过规划和管理外债，企业不仅可以高效补充资金，为业务的稳健发展提供可靠的支持，还使其外国股东能够有效地平衡出资风险。我国的外债法律制度以国家外汇管理局等机构的监管为核心，也在不断规范化和市场化。在此背景下，结合新《公司法》深入理解并遵循外债相关法律法规，科学规划外债举借策略，对外商投资企业的现实意义尤为突出。
我国对外债的监管体现在外债举借资格、举借额度、登记备案、资金使用及信息报送等多个方面，监管部门主要是外管局和发改委。企业在筹划外债时，必须从多维度出发，确保各环节的合规性。
（一）举借额度
长期以来，外商投资企业在华经营过程中对外举债时，其额度计算通常采用“投注差”模式。然而，随着2017年1月12日《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发〔2017〕9号，下称“央行9号文”）的出台，外商投资企业有了新的选择——宏观审慎模式。自此，《外债登记管理办法》、央行9号文共同搭建起了我国现有外债额度管理制度的基础框架。
1、投注差模式
除投资性公司、房地产企业和融资租赁公司外，一般外商投资企业可以以“投注差”模式借入外债，即在商务主管部门批准的投资总额高于注册资本的差额范围内，企业可自行举借外债，包括短期外债和中长期外债（1年期以上或循环贷款单笔还款期限不超过1年但授信期限超过1年）。
其中，投资总额是外商投资企业特有的一个概念，指企业在设立时由商务主管部门批准的项目总投资金额，高于注册资本。投资总额不仅包括注册资本（股东实际投入的自有资金），还包括企业可以通过借贷等方式筹集的额外资金。此外，投资总额和注册资本之间应满足一定的比例关系，详细比例规定在《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字（1987）第38号，下称”38号文”）中，虽然2020年1月1日《外商投资法》生效后“三资企业法”废止，内外资企业统一适用《公司法》，投资总额已经不再是法律明确规定的概念，但38号文至今仍未被废止，实操中监管部门仍按照该文规定的比例审查企业投资总额。
需要注意的是，外汇管理局就“投注差”模式下额度的计算做出过澄清，企业可借用外债额度等于外方股东资本金到位比例乘以“投注差”，而不是单纯地计算为投资总额减注册资本的差额。例如，某外商投资企业，投资总额为100，注册资本80，实际到资20，那么该外商投资企业投注差模式下可借用的外债额度应为（100-80）x 20/80=5。
2、宏观审慎模式
宏观审慎模式下，企业可以举借的外债额度被称为“跨境融资风险加权余额上限”，已举借的部分叫作“跨境融资风险加权余额”，企业在举借外债前应进行计算，保证拟借债金额≤跨境融资风险加权余额上限－跨境融资风险加权余额。
（1）跨境融资风险加权余额上限的计算公式为：跨境融资风险加权余额上限=净资产*跨境融资杠杆率*宏观审慎调节参数。
其中：
① 跨境融资杠杆率：企业为2，非银行法人金融机构为1，银行类法人金融机构和外国银行境内分行为0.8；
② 宏观审慎调节参数：初始为1，后经多次调节，目前最新数值为1.5。[1]
由以上公式可以得出，企业的跨境融资杠杆率是2，宏观审慎调节参数为1.5，即企业目前最高可借入净资产3倍的外债。因此增加净资产是企业提高外债举借额度的一种有效途径。此外，宏观审慎调节参数处于动态调整状态，央行和外管局通过调整该参数调控资本流入和人民币汇率。企业应时刻关注该参数的变化，以及时调整融资策略。
（2）跨境融资风险加权余额的计算公式为：跨境融资风险加权余额=∑本外币跨境融资余额*期限风险转换因子*类别风险转换因子+∑外币跨境融资余额*汇率风险折算因子。
其中：
① 期限风险转换因子：还款期限在1年（不含）以上的中长期跨境融资的期限风险转换因子为1，还款期限在1年（含）以下的短期跨境融资的期限风险转换因子为1.5。
② 类别风险转换因子：表内融资的类别风险转换因子设定为1，表外融资（或有负债）的类别风险转换因子暂定为1。
③ 汇率风险折算因子：0.5（只有外币融资才会涉及）。
第一个求和项，是对所有本外币跨境融资余额，每笔余额都乘以其对应的期限风险转换因子和类别风险转换因子之后，再将所有的乘积加起来；第二个求和项，则是对所有外币跨境融资余额，每笔余额都要乘以汇率风险折算因子后求和。
央行9号文采用负面清单的形式列出了不纳入计算的余额[2]，不在负面清单内的余额，都应放入第一个求和项进行求和。
此外，宏观审慎模式下的所有计算均以人民币为基准，外币跨境融资的折算采用提款日汇率，已在中国外汇交易中心挂牌的外币使用人民币汇率中间价或区域交易参考价；未挂牌的外币则使用中国外汇交易中心公布的人民币参考汇率。
3、高新技术和“专精特新”企业的额度放宽
2022年5月31日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于支持高新技术及“专精特新”企业开展跨境融资便利化试点的通知》（汇发【2022】16号），在上海、江苏、浙江、宁波等17个省市开展跨境融资便利化试点。该通知为符合条件的高新技术企业和“专精特新”企业提供了在一定额度内自主借用外债的机会，且不受投注差或宏观审慎模式额度的限制。
具体而言，已开展试点的上海、江苏、北京等地区的符合条件企业，可借外债额度为1000万美元；新加入试点的天津、山东、浙江等地区则为500万美元。对于那些发展前景良好、属于国家重点支持行业和领域的试点企业，如果其实际融资需求确实超出上述额度，可以通过所在地外汇分局、外汇管理部的集体审议程序获得更高的外债额度。具体申请条件和流程参照汇发【2022】16号文件。
9号文为投注差模式到宏观审慎模式的转变设置了一年的过渡期，即9号文生效后一年内，外商投资企业在进行第一次外债签约登记时，可在原有“投注差”模式和宏观审慎模式中任选一种，一经确定不能更改。过渡期届满后将根据新出台政策确定外商投资企业的外债管理模式。尽管过渡期早已届满，投资总额的设置也已经没有明确法律依据，但根据我们的咨询和实践，目前相关部门并没有就外债管理模式出台新政策，明确取消投注差模式，外商投资企业现在仍然可以就两种模式自由选择。
因此企业在进行外债签约之前，应根据借款需求全面评估这两种模式下可能获得的借款额度。一方面，应分别就两种模式进行详细的计算，比较当前条件下不同模式可以获得的额度；另一方面，还需要综合考虑自身资本结构和发展规划，尤其对于希望增加净资产来提升外债额度的企业来说，宏观审慎模式就显得更加灵活。通过综合评估，选择能够在政策允许范围内最大程度获得额度的模式，可以为企业外债利用提供更多可能。
（二）外债登记
虽然许多人提及外债登记时指的只是外管局外债签约登记，但实际上外管局管理体系下的外债登记还包括提款备案、还本付息备案、外债签约变更登记以及外债注销登记等。
发改委对中长期外债的登记管理则经历了备案登记到审批登记的转变。对于外商投资企业来说，2023年2月10日《企业中长期外债审核登记管理办法》（下称“发改委56号文”）正式生效前，虽然根据相关规定字面文意应就中长期外债向发改委进行备案登记，但实践中往往视个案做法不一，并不是所有企业都实际上进行登记。而56号文生效后，所有境内企业，包括外商投资企业适用同一标准都需要向发改委进行审核登记。
1、外管局外债登记
（1）签约登记
企业应在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日，向外管局资本项目信息系统办理签约登记。签约登记后，外汇局应发给债务人加盖印章的《境内机构外债签约情况表》。
在跨境贸易投资高水平开放试点地区（指上海市、江苏省、广东省（含深圳市）、北京市、浙江省[含宁波市]、海南省全域），非金融企业借用外债，可直接在银行办理相关登记手续。
（2）外债信息报送/备案
企业需报送的信息由相应结算银行负责向外管局、央行相关信息管理系统报送，包括融资信息、账户信息、人民币跨境收支信息、提款、还本付息等信息。
企业应每年及时更新跨境融资相关的信息（包括境外债权人、借款期限、金额、利率和自身净资产等）。如果企业的净资产，融资合同内容等发生变化的，也应及时办理变更。
2、发改委中长期外债审核登记
企业举借中长期外债的，需要根据56号文的规定向发改委应进行事前登记、事后报送，即首次提款前进行登记，取得《企业借用外债审核登记证明》（有效期一年），并在每笔外债借用后10个工作日内、《企业借用外债审核登记证明》有效期届满后10个工作日内、每年1月末和7月末前5个工作日内向发改委报送。信息报送通过国家发展改革委门户网站“政务服务”频道完成。
发改委的审核登记结果被56号文作为后续开户、资金收付、使用等环节的必备条件，所以其所开具的《审核登记证明》是企业进行外管局进行外汇登记的前置条件。因此企业应特别注意两项手续办理的时间节点。签订外债合同后应先进行发改委的审核登记，该项登记的审核期限为30日，待审核通过，拿到《审核登记证明》后，再进行外管局的签约备案登记，且不晚于外债提款前3个工作日。这意味着企业需要提前进行合同签订和手续办理，以免影响提款。
审核登记需要企业提交一份详细的申请书，内容包括相关主体的概况；关于本次申请借用外债的论证分析；借用贷款方案和借用贷款计划四部分。同时，申请书应附上一系列发改委要求的附件，包括相关主体的注册登记证明、章程、股权架构、财务报告以及与借债对应的贷款合同等。需要注意，某些附件需要由专业机构出具，如法律意见书和真实性承诺函。鉴于申请书的内容具有一定的专业性，建议企业在申请过程中委托有经验的专业机构（如律所）协助办理，以确保申请材料的准确性和合规性。
（三）外债资金使用
1、外管局的要求
提到外债使用规范，外管局“四不得”规定已为大家所熟知。即（1）不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出；（2）除另有明确规定外，不得直接或间接用于证券投资或除银行保本型产品之外的其他投资理财；（3）不得用于向非关联企业发放贷款，经营范围明确许可的情形除外；（4）不得用于建设、购买非自用房地产（房地产企业除外）[3]。
关于第（3）项要求，虽然外债不得用于向非关联企业发放贷款，但可以通过委托贷款的方式向关联企业发放贷款。
然而外管局制定的其他规范性文件中对外债使用的限制也不应被企业忽视。
企业将外债用于金融资产交易的，应注意《外债登记管理操作指引》的禁止性规定：（1）允许通过借新还旧等方式进行债务重组，但外债资金不得办理结汇；（2）允许通过新建企业、购买境内外企业股份等方式进行股权投资，可原币划转但不得办理结汇，且债务人的股权投资符合其经营范围；（3）除外商投资租赁公司、外商投资小额贷款公司外，不得用于放款；（4）除担保公司外，不得用于抵押或质押；（5）不得用于证券投资；（6）外债账户内资金需要转存定期存款的，在不发生资金汇兑的前提下，债务人可在同一分局辖区内、同一银行自行办理。
企业使用内保外贷项下资金的，应注意《跨境担保外汇管理操作指引》的限制，只能用于正常经营范围内的支出，禁止用于虚构贸易背景套利或其他投机性交易。
2、发改委的规定
相较于外管局，发改委对企业外债资金的使用更着眼于宏观调控和国家金融安全。发改委56号文明确，外债资金用途应符合以下条件：（1）不违反我国法律法规；（2）不威胁、不损害我国国家利益和经济、信息数据等安全；（3）不违背我国宏观经济调控目标；（4）不违反我国有关发展规划和产业政策，不新增地方政府隐性债务；（5）不得用于投机、炒作等行为；除银行类金融企业外，不得转借他人，在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得批准的除外。
总之，外商投资企业在外债举借的过程中所面临的法律环境与监管要求是较为复杂的。为了确保外债融资活动的有效性和合规性，企业必须深入了解并严格遵守外管局、人民银行以及发改委等相关监管机构的规定，对额度进行准确把握外债举借额度，同时保证登记、备案和使用等多个环节的规范操作。
篇幅有限，为方便阅读，省去注释。全文请参见《周泰研究院》
作者：陈鹏 北京周泰律师事务所 高级合伙人
韩娉 北京周泰律师事务所 律师
