编者按：本期，我们通过学习《最高人民法院公报》2020年第12期刊载的案例，来探讨城管执法时经常遇到的一个问题：由于当事人不配合等原因，无法取得充分证据，办案期限届满，能否适用法律规定中的兜底条款终止调查或者撤案？

案件裁判摘要

行政机关适用兜底条款时，应与同条款中已经明确列举的情形相联系，参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准，确定兜底条款能否适用。适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且符合该条款的立法目的。

“证据不足”情况下，无法排除未来重新作出行政处罚决定的可能性，与修改前的《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款前三项列举的终止情形不具有相同或者相似的性质，不属于“其他需要终止调查的情形”。

案情回放

季某不服某地派出所终止案件调查决定行为案

原告：季某

被告：某市公安局某地派出所（以下简称某地派出所）

第三人：沈某

案情：

2017年1月11日上午9时左右，沈某及案外人徐某到季某家找其父索要债务（保证金)，双方发生争吵和肢体冲突，季某受伤被送往医院治疗。某地派出所于当日接到报警后指派民警到现场处理，于当天开始调查。2017年1月27日，某地派出所根据前期调查情况予以受案登记，并持续进行调查。7月4日，某地派出所办理延长案件办理期限的审批，延长办案期限30日。季某及其母闵某认为该案承办人员存在执法不公的现象，未到派出所接受询问。8月4日，宜城派出所作出终止调查决定，认为因季某被故意伤害案具有证据不足、办案期限届满的情形，根据修改前的《程序规定》第二百三十三条第一款之规定，决定终止调查，并于次日将终止调查决定送达季某。原告季某因不服某地派出所终止案件调查决定行为，向法院提起行政诉讼。

原告诉称

第三人沈某纠集社会青年，私自闯入其家中，无故持械殴打其及家人，致其当场昏迷不醒，其亲属当即报警。当天某地派出所虽派员出警，但并未对沈某等人绳之以法。2017年8月4日，某地派出所以“证据不足，办案期限届满”为由，作出终止案件调查决定书(以下简称终止调查决定)，决定终止调查。其对终止调查决定不服，故向法院提起诉讼。诉讼请求为：1判决撤销某地派出所作出的终止调查决定；2.判令某地派出所履行法定职责，对其亲属的报警事项继续调查处理：3，本案诉讼费由某地派出所承担。

答辩意见

被告某地派出所辩称：其作出的终止调查决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。沈某等人与季某等人发生肢体冲突，推撞中致季某受伤。其接到报警后，即派警到现场了解情况，分别对季某、沈某等人进行询问并制作笔录。伤情鉴定意见明确季某的伤情为轻微伤。2017年1月25日，其立案受理后又传唤沈某等人制作询问笔录。同年7月，季某及其母闵某经两次合法传唤，均无正当理由拒不到所接受询问，同年8月4日，其依据《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称修改前的《程序规定》）第二百三十三条第一款规定作出终止调查决定。其认为，其积极履行了法定职责，在事发后及时开展工作，全面调查了解、收集证据，但季某及其母闵某却不予配合，未到所接受询问。因办案期限届满，其在现有证据不足以证明沈某等人具有违法行为的情况下，作出终止调查决定是正确的。请求法院驳回季某的诉讼请求。

第三人沈某述称：其二人不存在违法情形，请求驳回季某的诉讼请求。

法院审理

一审法院认为：争议焦点是：“证据不足、办案期限届满”是否属于“其他需要终止调查的情形”，案涉终止调查决定适用兜底条款是否正确。

根据《治安管理处罚法》、修改前的《程序规定》的相关规定，某地派出所具有对其辖区内受理的报案、控告进行调查并作出处理的职责。修改前的《程序规定》第二百三十三条第一款规定，“经过调查，发现行政案件具有下列情形之一的，经公安派出所、县级公安机关办案部门或者出入境边防检查机关以上负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；（二）违法行为已过追究时效的；（三）违法嫌疑人死亡的；（四）其他需要终止调查的情形。”根据该规定，公安机关在办理治安行政案件过程中，在出现调查工作已经没有必要或者无法继续进行下去的情形时，应当及时终止案件调查工作，终止调查为案件终结的一种方式。法律条文采用列举式规定，行政机关进行自由裁量适用兜底条款时，应与同条之内确定性的规定具有相同或相似的价值，与同条已明确列举的行为性质、影响程度具有一致性，符合立法目的，而不得任意适用。某地派出所作出终止调查决定所认定的情形为“证据不足、办案期限届满”，显然与列举情形并不类似或相当。

综上，某地派出所以证据不足、办案期限届满为由，依据修改前的《程序规定》第二百三十三条第一款第（四）项规定作出终止调查决定，理由明显不当，适用法律法规错误，依法应予以撤销。一审判决：一、撤销被告某地派出所作出的终止案件调查决定。二、责令某地派出所于本判决发生法律效力之日起60日内重新作出处理决定。

某地派出所不服一审判决上诉称：1.“证据不足、办案期限届满”作为终止调查的理由并无不当。“证据不足、办案期限届满”要表达的真实含义是在法定办案期限即将届满时，由于季某方面不配合调查的客观障碍，导致现有证据对涉案人员进行处罚或者不予处罚均证据不充分、该终止理由即使书写表达欠妥，但是不影响证据不足这一实际终止原因。2.其作出的终止调查决定适用法律正确。修改前的《程序规定》第232条和第233条规定了案件终结的两种形式，即结案和终止调查。两个条文的区别在于：第232条规定的是能够对行为人作出处理、处罚而结案的案件终结；第233条规定的是对行为人不能作出处理处罚的情形下的案件终结。法律赋予行政机关根据实际情况适用兜底条款的自由裁量权，该案终止调查的原因在于“证据不足”，而非没有违法事实，即结合案情不能完全排除涉案人员存在违法事实的可能性。所以，其适用修改前的《程序规定》第二百三十三条第一款第（四）项规定终止调查，与同一法条之内的确定性的规定具有相同或者相似的价值，适用法律正确。

二审法院认为：修改前的《程序规定》第二百三十三条第一款第（四）项规定了“其他需要终止调查的情形”，属于兜底条款。设置兜底条款，作为一种立法技术，固然是为了避免法律的不周延性，以适应社会情势的变迁。但是，行政机关通过自由裁量适用兜底条款时，不得任意适用，应与同条款中已经明确列举的情形相联系，参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准，来确定能否适用兜底条款。适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且应符合该条款的立法目的。修改前的《程序规定》第二百三十三条第一款明确列举的“没有违法事实、违法行为已过追究时效、违法嫌疑人死亡”这三种情形都是确定性的事实，该事实的出现使得公安机关无法或没有必要再针对该案件采取任何调查措施，即该事实的出现足以产生终局性的、不可逆的终止案件调查的效果。某地派出所以“证据不足、办案期限届满”为由终止调查，显然该情形与上述条款明确列举的情形在性质、影响程度上并不具有相同或者相似的价值。

“办案期限届满”并非终止案件调查的合理理由，而“证据不足”也不应产生终止案件调查的效果。即使确如某地派出所在上诉状及二审询问中所称的“证据不足、办案期限届满”这一终止案件调查的理由存在书写表达欠妥，实际终止原因是“证据不足”，即结合案情不能完全排除涉案人员存在违法事实的可能性。但是，根据依法行政原则，在没有充分的证据证明涉案人员违法事实成立的情况下，某地派出所应当按照修改前的《程序规定》第一百四十七条第一款第（三）项的规定，对涉案人员作出不予处罚决定。其后公安机关又发现新的证据，使违法行为能够认定时，可以根据2019年1月1日起施行的《程序规定》第一百七十二条第二款的规定，依法重新作出处理决定，并撤销原不予行政处罚决定。所以，即使确如某地派出所所言，实际终止调查的原因是“证据不足”的情况下，某地派出所作出终止调查决定也是缺乏依据的。

综上，一审法院以适用法律错误为由，判决撤销某地派出所作出的终止调查决定，并责令其限期重新作出处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论恰当，应予维持。某地派出所的上诉请求没有事实和法律依据，依法不应支持。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。