今天的案例，却是再审法院推翻一审和二审的判决，改判保险公司赔偿10万元自费药部分的损失。

案情简介

山东省高级人民法院（2020）鲁民再128号《再审民事判决书》。

2017年4月20日，A因交通事故受伤，胸部损伤致6根以上肋骨骨折构成十级伤残，脾切除术后构成八级伤残，骨盆损伤构成十级伤残。

涉案车辆在平安保险公司投保了交强险，在人寿保险公司投保了商业第三者责任险，保险金额为100万元附加不计免赔，本案所涉保险事故发生在保险期间内。

A治疗产生医药费400191.69元，其中自费药106882.39元，一审、二审均判决由驾驶员兼车主B承担自费药。

裁判观点

一审法院观点

关于自费药问题。机动车第三者责任保险条款中“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”保险公司不负赔偿责任条款，一般称之为“非医保用药不予赔偿”条款或“自费药不予赔偿”条款。

关于该条款的效力问题。保险公司属于股份制公司的金融机构，不是社会福利机构，其设定销售的商业保险是金融企业的经营活动，以营利为目的和减少经济损失为前提，而营利性又是整个保险行业赖以生存和发展的必要基础。因此，在确定收取保费的数额时，保险公司通常会依据大数据原则，通过复杂的保险精算来确定，就本案涉及的机动车商业第三者责任保险而言，《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准范围就是保险公司进行保险精算的基础。从客观上讲，在我国目前的诚信环境和医疗体制下，如果保险公司在合同条款中不对医疗用药的赔付确定一个国家基本医疗保险的用药范围，极易导致第三者的医疗费用不正常增长，从而不合理地加大保险人的赔偿责任，最终损害全体被保险人的整体利益。

机动车商业第三者责任保险条款中的“自费药不予赔偿”条款，应确定其合理性，定性为普通的合同约定，故该条款不属于免除保险人责任条款，保险公司对此条款无需履行提示和明确说明义务，只要合同成立，自费药即应从保险公司的理赔范围内予以扣除。

二审法院观点

本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点是“非医保用药不予赔偿”条款的性质。本案投保人已经在保险人处缴纳保费，该保险合同成立，保险合同一般条款对合同双方具有约束力。“非医保药不予赔付”条款属于一般条款，保险公司无需履行提示和明确说明义务，该条款对被保险人发生法律效力。

判决：驳回上诉，维持原判。

再审法院观点

本院再审的焦点问题是涉案“非医保用药不予赔偿”条款的性质及保险公司是否应对相应医药费用承担保险责任。本院认为，在当事人提交的保险条款中，涉案条款列在“责任免除”部分的26条，且从该条内容“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿”的表述来看，本条系属于减轻或免除保险人责任的条款，原审认定该条款为一般条款而非免责条款与保险条款不符。

根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》的规定，保险人对于保险合同中的免责条款负有提示和明确说明的义务。本案中，B称其并未在涉案保险合同上签字，人寿保险公司对此未予否认，原审中亦未提交相应的投保单或其他B签字的证据证实其已对免责条款尽到了提示和明确说明义务，因此，根据上述法律、司法解释的规定，涉案条款对被保险人不生效，人寿保险公司不能依据该条规定主张免除其保险责任。

综上，本院认为，原审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。B的再审申请理由成立，本院予以支持，遂改判一审认定的自费药部分全部由保险公司承担。

律师评析

一、“非医保用药不予赔偿”条款的性质认定

首先，“非医保用药不予赔偿”条款是保险示范条款的条文之一，属于格式合同的范畴。

其次，“非医保用药不予赔偿”条款设置的目的是为了减轻和免除保险人的责任，属于免责条款无疑。

第三，“非医保用药不予赔偿”条款不是法律规定的内容，是由中国保险业协会制定的条款，是对《保险法》《机动车交通事故责任强制保险条例》的落实。

所以，“非医保用药不予赔偿”是一般合同条款，不具有法定性，保险人作为格式合同的提供方需要履行特殊的证明义务。

二、“非医保用药不予赔偿”条款的第一重证明义务

保险人的证明义务来源于《保险法》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十条、第十一条。根据免责事由的性质，分为两种：

一是提示义务。保险人将法律、行政法规中的禁止性规定，比如酒驾情形作为保险合同免责条款的免责事由的，保险人仅需对该条款履行提示义务。

二是说明义务。对于其他免除保险人责任的条款，保险人应在订立合同时在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，否则，该条款不产生效力。

“非医保用药不予赔偿”条款并非第一种情况，所以保险人需要对该免责条款履行说明义务，明确向投保人充分说明。证明不了的话，免责条款无效，保险公司就将承担全部的医疗费用。

这是“非医保用药不予赔偿”条款的第一重证明义务，也是最重要的证明义务。

三、“非医保用药不予赔偿”条款的第二重证明义务

在保险公司履行了“非医保用药不予赔偿”条款的第一重证明义务后，非医保用药能否免赔，还需要确定具体的比例。如果保险公司不能举证证明医疗费中非医保药物的种类、金额及医保内替代药品的具体名目及费用差额，导致法院对此无法核减的，法院将对此主张不予支持。所以，确定非医保用药比例是保险公司的第二重证明义务。

一般情况下，保险公司首先提出一个扣除比例，由各方协商一致，达成一致的话就按照这个比例进行扣除。无法协商一致的情况下，又有几种处理方式：一是任意一方都可以申请对非医保用药进行鉴定，鉴定结果作为扣除依据；二是同意由法官酌定扣除比例；三是侵权人既不同意保险公司提出的扣除比例，也不同意申请鉴定时，证明责任在保险公司一方，如果其不能提出证据证明，此项主张将败诉。

四、工伤保险中的“非医保用药不予赔偿”条款

工伤保险在理赔时，同样面临“非医保用药不予赔偿”的问题。但是，工伤保险待遇中非医保用药扣除的情形与交强险、商业险中非医保用药的扣除完全不同。

《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

可见，工伤保险的非医保用药不予赔偿是法定的，不需要履行保险法中免责条款的证明义务。

烟火律师认为，本文案例并非个案，再审法院对大家非常容易忽略的问题给出了自己的不同的意见，而这种意见也是具有法理依据的。所以，不论是保险公司，还是侵权人，都要引起高度重视，最大限度维护自身合法权益。