为帮助他人完成揽储任务而将公款以个人名义存入银行，但个人并未获取利益，不应认定为挪用公款进行营利活动；对于数额较大超过3个月未还的，应认定为挪用公款归个人使用。

【基本案情】

钱某清、钱某亚分别利用担任某市某供销合作社主任、出纳会计的职务便利，于2012年7月至2016年6月期间，先后11次擅自挪用供销合作社公款948万元归个人使用，进行营利活动。

经查明供销社企业性质由全民所有制变为集体所有制，同时扩股吸纳社员股金。1998年，供销合作社进行企业改制并清退社员股金，清退后剩余资产均为国有资产。2000年，供销合作社划镇人民政府管理，具体由国有事业单位镇农村经济服务中心负责管理。 2013年1月、2015年10月，被告人钱某清、钱某亚分别利用担任供销合作社主任、出纳会计职务上的便利，共同分两次挪用供销合作社公款共计138万元归个人使用，超过3个月未还。

【审判如下】

人民法院认为：被告人钱某清、钱某亚作为国有企业中从事公务的人员，应当以国家工作人员论，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还，二被告人的行为均已构成挪用公款罪，系共同犯罪。被告人钱某清、钱某亚归案后如实供述自己的罪行，所挪用的公款已退还，予以从轻处罚。根据被告人钱某清、钱某亚的犯罪情节、悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。

依照刑法第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第九十三条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条之规定，以挪用公款罪，分别判处被告人钱某清、钱某亚有期徒刑1年，缓刑1年6个月。

【律师评析】

本案争议焦点在于：被告人为帮助他人揽储而将公款以个人名义存入银行，是否属于挪用公款进行营利活动？本案挪用公款的数额应如何认定？

根据钱某亚交代，挪用公款转存的利息共计约4万余元，而钱某清交给供销社入账的利息共计有33428.5元，加上钱某清储蓄银行卡上未入账的利息1万余元，两者数字基本吻合。而且，留在钱某清卡上的1万余元利息虽然没有入账，但该卡一直由钱某亚保管在单位，钱某清也没有向其要过利息。综合来看，本案缘起于钱某清或钱某亚为在银行工作的亲友揽储，且大部分利息已入单位账，无证据显示将利息据为己有或者获取其他收益，亦不足以证明被告人钱某亚通过炒房获利。

（一）要正确理解《解释》关于营利活动的规定

首先，从司法解释的特征来看，司法解释虽然是对高度概括的法律的进一步阐释，但是由于社会生活的复杂多样性，司法解释也不可能预见所有的法律适用问题并作出事无巨细的规定，仍然具有较为原则的特征。对挪用公款存入银行的行为不能一概而论，因为实践中挪用公款存入银行的行为具有不同的情形，例如有的行为人是出于赚取利息的目的，有的行为人是出于转移单位资金的目的，也有的行为人是出于帮助他人完成揽储任务的目的等。而所谓营利活动是一种获取经济利益的行为，挪用公款存入银行是能够产生孳息的，《解释》所称存入银行属于进行营利活动，指的就是当事人获取所挪用公款孽息的行为。对于行为人主观上无营利故意，客观上也未得利者，不应认定为挪用公款进行营利活动，只有那些主观上为了获取利息等个人利益的，才能视为进行营利活动。

其次，从《解释》文义来看，规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”。从该条文可以看出，存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系，而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的营利特征，因此存入银行必须要达到该种程度，才是《解释》所规定的属于营利活动的行为。

（二）为帮助他人完成揽储任务而个人未实际获利的行为不属于挪用公款进行营利活动

如前所述，在挪用公款给他人使用的情况下，应结合挪用人的主观意图、认知能力及实际使用方式，根据主客观相统一原则具体加以分析。挪用公款进行营利活动的认定并不以行为人本人具有营利目的为必要，如明知他人进行营利活动而挪用公款给他人使用，同样应认定为进行营利活动，如用于偿还债务则需要从债务产生的原因角度判断公款使用类型。本案中，从主观方面看，被告人钱某清、钱某亚公款私存之目的在于帮助他人完成揽储任务，主观上不具有营利目的，所获取的利息交单位入账而未占为己有，亦无其他证据证明钱某清、钱某亚通过挪用行为从中获益。从客观方面看，根据会计钱某亚交代，钱某清挪用公款存入银行的利息共计约4万余元，而其交给单位入账的利息共计有33428.5元，加上钱某清储蓄银行卡上未入账的利息1万余元，两者数字基本吻合。而且，留在钱某清的卡上的1万余元利息虽然没有入账，但该卡一直由钱某亚保管在单位，钱某清从未向其要过利息。可见，本案被告人客观上并未获取经济利益，且银行工作人员既未将公款实际用于生产经营、投资理财等经济活动以获取利润，也非为了进行经营活动做准备，即使存在完成揽储任务进而提高业绩、获取考核资金等情况，也不属于以公款为资本进行营利性活动。

（三）本案被告人的行为属于挪用公款归个人使用

挪用公款罪所侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性及单位对公款的占有权、使用权、收益权，行为人利用职务之便将公款挪用归个人使用，使得公款处于流失及不可回收的风险状态，由于侵害了上述法益而被科处刑罚。因此，应当从是否侵害法益角度判断行为是否属于挪用公款归个人使用。本案中钱某亚为支付住房首付款而向单位借款，虽已向单位支付利息，也未有证据证明其有炒房行为，但该笔款项系超过3个月后才归还。因此，两名被告人挪用公款超过3个月未还的部分应当属于挪用公款归个人使用的行为而受到刑事追究。

本案挪用公款的数额认定。因公款使用方式不同，危险程度及法益侵害程度不同，成立条件及刑罚轻重也不同。相比挪用公款进行非法活动，刑法对进行营利活动增加了数额较大的要求，对进行其他个人活动增加了数额较大及超过3个月未还的要求。如前所述，因本案不属于挪用公款进行营利活动，法院最终认定本案的犯罪数额为挪用公款超过3个月未还的部分，即138万元。对于其他挪用公款情况因仅挪用1日至38日不等，均未超过3个月即归还，由于不属于进行营利活动，不应计入犯罪数额，只作为量刑情节酌情予以考虑。