一、“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”的理解及争议点
“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”,是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款过程中,提供假合同、假证明、假财务报表、假产权证明等虚假材料,编造虚假用途等,虚构事实、隐瞒真相,骗取了银行或者其他金融机构的信任,从而取得了银行或者其他金融机构的贷款。这里所说的“银行”,包括中国人民银行和各类商业银行。“其他金融机构”是指除银行以外的各种开展金融业务的机构。
1.“欺骗手段”的理解及争议
这里的“欺骗手段”应当是严重影响银行或者其他金融机构对借款人资信状况、还款能力判断、影响银行放贷决策的实质性事项,是银行或者其他金融机构一旦知晓真实情况就会基于风险控制而不会为其融资的事项。如果行为人虚构或者隐瞒的事实对银行等金融机构提供贷款没有影响,不能认定为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”。实践中,骗取贷款罪中的欺骗手段主要有以下三种类型:一是伪造身份,取得以特定身份为发放条件的贷款;二是就贷款用途进行欺骗,影响银行对资金使用安全的监管;三是就还款能力进行欺骗,如财务状况、征信记录等。
张明楷教授认为,由于97年刑法规定了贷款诈骗罪,没有规定骗取贷款罪,于是具体描述了贷款诈骗罪的构成要件行为。所以,2006年《刑法修正案(六)》增加刑法第175条之一时,就没有必要再具体描述骗取贷款罪的构成要件行为,形成了现在的立法体例:在普通法条中没有详细描述全部构成要件行为,却在特别法条中详细描述了全部构成要件行为(即贷款诈骗罪规定的4种构成要件行为)。尽管如此,仍然应当将刑法对贷款诈骗罪构成要件行为的描述运用到骗取贷款罪中。因为,既然在基本构成要件与责任的层面承认骗取贷款罪与贷款诈骗罪是普通法条与特别法条关系,后者的特别之处只是多了一个非法占有目的,就完全有理由认为,贷款诈骗罪的构成要件与骗取贷款罪的基本构成要件相同。因此,特别法条贷款诈骗罪详细描述的四个构成要件行为,也是普通法条骗取贷款罪所规定的构成要件行为,只是骗取贷款罪另需要具备客观处罚条件。张明楷教授据此认为,并不是任何虚假手段都符合骗取贷款罪的构成要件,只有当虚假手段属于刑法第193条规定的内容,并且达到足以使金融机构工作人员将原本不应发放的贷款发放给行为人时,才能认定该行为符合骗取贷款罪的构成要件。也就是说,刑法第175条之一规定的“欺骗手段”应当仅限于借款人身份、贷款用途、还款能力、贷款保证四个方面的欺骗,而不包括其他方面的欺骗。
阮齐林教授认为,“欺骗手段”的认定,应当根据行为人贷款时向金融机构提交的具有重要性的资料是否虚假进行判断,可以根据身份证明、资信证明、担保以及贷款用途证明等四个方面规定欺骗手段的表现形式。该欺骗手段能够对金融机构发放贷款、造成贷款不能归还结果具有实质影响。
如果金融机构贷款决策人知道真相就不会决定贷款,足以认为欺骗行为对金融机构的贷款决定具有实质性影响。
劳东燕教授认为,对骗取行为应做必要限定,即只有行为人就实质性地提升信贷资金风险并由此影响金融机构做出贷款决策的事实进行虚构或隐瞒,才符合该罪的实行行为。
2.“欺骗手段”行为的发生时间
骗取贷款罪的构造是:行为人实施欺骗行为(采取欺骗手段)→金融机构工作人员产生行为人符合贷款条件的认识错误→金融机构基于认识错误发放贷款→行为人取得贷款。也就是说,“骗”与“取”之间必须具备因果关系。所以,根据立法本意,欺骗行为必须是发生在取得银行或者其他金融机构贷款之前。如果行为人取得银行或者其他金融机构贷款以后,实施提供假证明、假材料等虚构事实、隐瞒真相等行为,不能认定为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”。也就是说,事后欺骗行为不能认定为取得贷款的欺骗手段。
3.金融机构工作人员明知借款人贷款时采用欺骗手段或者帮助行为人采用欺骗手段,对认定行为人“以欺骗手段”的影响及争议
王新教授认为,设立骗取贷款罪的本意是为了保护银行贷款资金的安全,而不是要惩罚一切不合规范的贷款行为。有鉴于此,这就需要我们在考察加害方申请贷款的欺骗手段之后,还要进一步分析欺骗手段的“因”与发放贷款的“果”之间,是否存在因果关系。倘若在加害人实施贷款欺骗手段与被害方发放银行贷款之间,缺少被害方“陷入错误认识”的连接点,则表明不符合骗取贷款罪的规范构造,不应认定本罪的成立。行为人在向金融机构申请贷款的过程中,即使采用了欺骗手段,但金融机构的工作人员对此是有认识的而放贷,由此也可切断“骗”与“取”之间的联系“桥梁”,不能认定成立骗取贷款罪。
周光权教授认为,在银行工作人员授意、帮助、指点之下所进行的贷款行为,即便贷款资料、资金用途等均不真实,或者金融机构工作人员已识破贷款人的骗局,但基于完成放贷指标或其他方面的利益考量,仍坚持放贷的,均不能认定行为人存在欺骗行为。
阮齐林教授认为,既然是“骗取”贷款,不言而喻需要金融机构陷入错误认识。借款人实施了骗贷行为,只有当金融机构审批发放该笔贷款的负责人(决策人)知情才能认定为金融机构没有陷入认识错误。在金融机构工作人员知情或参与情况下,这些工作人员虽然知情没有被欺骗,但是金融机构发放该笔贷款的负责人(决策人)不知情、被欺骗的,仍然认定为金融机构陷入认识错误、受到了欺骗。理由是:第一,金融机构贷款管理责任制决定由有关贷款责任人代表金融机构放贷并承担责任。《贷款通则》第38条规定:“贷款管理实行行长 (经理、主任,下同)负责制。贷款实行分级经营管理,各级行长应当在授权范围内对贷款的发放和收回负全部责任。行长可以授权副行长或贷款管理部门负责审批贷款,副行长或贷款管理部门负责人应当对行长负责。”根据这个规定,贷款的决定人是贷款的责任人。第二,鉴于骗取贷款罪以造成金融机构的损失为要件,这个要件已经大大限缩了骗取贷款罪的适用范围。因此,应当限缩金融机构没有陷入错误的范围。在借款人实施了欺骗行为且造成金融机构贷款损失的情况下,仅仅因为金融机构方面有关工作人员知情或者串通造假,就认为借款人的行为不成立骗取贷款罪,不承担刑事责任,等同于放纵骗取贷款行为。这种情况下仅仅追究金融机构有关工作人员的违法发放贷款罪的刑事责任,显失公平。借款人实施了欺骗行为、骗取了贷款使用、使金融机构蒙受重大损失,反倒无罪,对于骗贷案各方当事人的刑事责任追究显失平衡。第三,金融机构工作人员共谋或知情骗取贷款,侵害了金融机构的利益,金融机构仍然被骗,借款人成立骗取贷款罪。只有当该笔贷款的决策人为了金融机构的利益,明知借款人贷款材料虚假即有欺骗,仍然同意放贷给借款人,相当于金融机构的单位行为,金融机构工作人员涉嫌违法发放贷款罪。即使如此,也不能完全排除借款人成立违法发放贷款罪的共犯。
劳东燕教授也认为,银行本身是组织,不可能陷入认识错误。而应当是处分或决定贷款事项的人陷入认识错误。如果银行内部决定发放贷款的人员知道有欺诈仍决定放贷,或者相关的材料作假是行业或其单位内部较为通行的做法,则不应构成骗取贷款罪。
刘宪权教授认为,对贷款人来说,工作人员是否具有决定权往往难以知道,如果工作人员具体指导贷款人实施了骗取贷款行为,那么贷款人就可以认为工作人员代表了单位的意志。此时,对贷款人一般不应认定构成骗取贷款罪。如果银行工作人员默许贷款人实施骗取贷款行为的,那么在这种情况下贷款人和工作人员应当分别定罪。
张明楷教授认为,只有当欺骗手段使金融机构中具有处分权限的人就发放贷款产生了认识错误时,才属于欺骗手段。张明楷教授区分了实践中存在的不同情形:(1)金融机构工作人员知道行为人的真实想法,主动要求行为人提供虚假材料,行为人根据其要求提供虚假材料后取得贷款的,不得认定行为人的行为构成骗取贷款罪。(2)行为人虽然在贷款材料方面弄虚作假,但将真相告诉了金融机构中具有处分权限的人员,后者知道真相的,不能认定行为人采取了欺骗手段。因为,在所有诈骗犯罪中,只要具有处分权限的人知道真相,就不存在产生了处分财产的认识错误的受骗者。(3)行为人甲向金融机构中负责办理贷款事项的工作人员乙提供虚假材料,并且将真相告诉乙,但没有与乙就如何欺骗具有发放贷款处分权限的领导丙进行共谋,乙主动隐瞒真相,将贷款材料上报给丙,丙同意发放贷款的,甲也不成立骗取贷款罪。因为,在这种情形下,甲虽然提供了虚假材料,但将真相告诉了乙,甲对乙没有隐瞒真相,也没有欺骗丙的行为与故意。既然如此,就不能认定甲构成骗取贷款罪,只能认定乙构成违法发放贷款罪。(4)行为人甲在申请贷款过程中向金融机构工作人员乙提供了虚假的材料,既没有与乙通谋,也没有将真相告诉金融机构中具有处分权限的负责人丙,但丙在审批时知道真相仍然决定发放贷款的,只能由丙承担违法发放贷款罪的刑事责任。虽然甲的行为可能属于骗取贷款未遂,但对骗取贷款罪的未遂犯一般不宜追究刑事责任。(5)行为人提供了虚假材料,但金融机构工作人员不进行任何审核就发放贷款的,难以认定行为人采取欺骗手段取得了贷款。
4.“其他金融机构”的理解及争议
“银行”包括中国人民银行和各类商业银行。“其他金融机构”是指除银行以外的开展金融业务的机构。“其他金融机构”的理解,实践中有不同的观点:
一种观点认为,仅包括经银保监会等中央金融监管部门批准并持《金融业务许可证》经营的法人或者非法人组织;还有一种观点认为,应对金融机构作宽泛理解,将授权给省级政府主管部门批准设立和主管的从事金融业务的机构也纳入其中,即“7+4”类机构,具体包括小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等金融机构和投资公司、农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易所等。
《刑事审判参考》第962号案例《江树昌骗取贷款案骗取小额贷款公司贷款的行为是否构成骗取贷款罪一案》,认为小额贷款公司属于其他非银行金融机构,阐述了四个方面的理由:一是,小额贷款公司是经营小额贷款业务的有限责任公司或者股份有限公司。二是,小额贷款公司是经银行业监督管理机构授权的省级政府主管部门批准设立和主管的其他金融机构。三是,中国人民银行的相关规定已经明确认可小额贷款公司为金融机构。四是,是否取得金融许可证并不影响小额贷款公司金融机构性质的认定。
刘宪权教授认为,在刑法中,不同罪名涉及的相同概念,确实存在包含内容不一样的情况,金融机构就是如此。如擅自设立金融机构罪中的“金融机构”就应该作严格控制。因为该罪是从设立金融机构制度角度对制度本身进行保护,所以如果实际从事金融业务而形式上不符合金融机构的,不能按照擅自设立金融机构罪来认定。而骗取贷款罪中的金融机构是从贷款安全角度提出的,应该以机构实际从事金融业务与否为判断的主要依据,所以将小额贷款公司等纳入到其他金融机构的范围,是没有任何问题的。
劳东燕教授不赞成扩张解释,认为没有理由对一切金融活动与组织都做特殊保护,不应将例外普遍化。建议采取是否由银保监会许可批准为标准,如果只要地方性政府许可就可以,会导致执法标准在全国不统一,因各地审批的标准不尽一致。
车浩教授也认为,不宜将小额贷款公司纳入金融机构。因为骗贷,也就是以虚假理由和材料骗取借款,是所有民间借贷的案件中普遍存在的问题,通常只是按照民事纠纷去处理,但是只有针对银行业的骗贷,才受到刑事立法的特殊保护。因此,这个保护的特殊性不能泛滥化,否则开了口子就稳固不住标准,最后一般的民间借贷都要被刑法保护进来了。
阮齐林教授认为,“其他金融机构”应当包含地方金融管理部门设立的金融机构。理由是:在骗取小额贷款公司贷款的案件中,适用骗取贷款罪相比适用诈骗罪、合同诈骗罪更为合理。因为骗取贷款罪入罪的门槛远远高于诈骗罪,要求造成重大损失才构成犯罪,适用骗取贷款罪有利于借款人。如果适用骗取贷款罪,构成要件门槛高、处罚轻,对借款人实际上有利。
5.骗取担保问题
行为人向银行提供虚假证明文件,骗取担保人的信任,以申请贷款的方式获取资金后,自己没有还贷能力,而由担保人代为偿还全部贷款,这种通过向银行贷款的方式骗取担保人财产的行为,表面上看是骗取银行贷款,实际上侵害的是担保人的财产权益,犯罪对象并非银行贷款而是担保人的财产,其行为不构成骗取贷款罪,如果符合合同诈骗罪的构成要件,应以合同诈骗罪定罪处罚。
二、“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的理解及争议点
“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是指造成银行或者其他金融机构的直接经济损失重大,如贷款无法追回。目前,根据最高检和公安部规定的追诉标准,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在50万元以上的,属于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。“直接经济损失”通常是指行为人逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。对于使用“欺骗手段”获得了资金,但偿还了银行贷款,未给银行造成直接损失的,不构成骗取贷款罪。在有担保人的场合,担保人已代为偿还借款的,也没有给银行或其他金融机构造成实际损失,不应认定为骗取贷款罪。
1.“重大损失”的时间节点及争议
造成损失是很多犯罪的构成要件,但司法解释对时间节点的认定存在不同规定。1996年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》中,对于造成国家税款损失以“侦查终结”作为时间节点。2003年最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,造成税款损失的计算时间节点是以一审判决宣告前作为节点。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》以及2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》中,都明确以侦查立案为节点。
骗取贷款罪认定损失的时间节点,也就是损失计算到何时,目前没有具体的司法解释规定,在适用中也是一个具有争议性的问题。主流的观点有两种,一种是以侦查机关立案作为时间节点,在此之后归还金融机构贷款的,可以作为酌定从轻处罚的依据,浙江省的司法机关便采此种认定节点,其通过会议纪要明确,“直接经济损失应限定为侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。”《刑法修正案(十一)》生效之后,上海市普陀区人民法院在(2021)沪0107刑初414号判决中也采用了这一标准,“被告人蔡某某将骗得贷款交付浦南公司使用,贷款到期后未归还全部本息。经审计,截至立案前,被告人蔡某某归还43812.62元。至审查起诉阶段,被告人蔡某某已归还全部贷款资金”,虽然如此,法院最终仍以骗取贷款罪对被告人“判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万元。”另一种是以“一审判决前”为时间节点,如河北省唐山市中级人民法院在(2019)冀02刑终803号判决书中认为,“从司法实践及案件办理的角度看,这个损失至少应当是一审判决前不予偿还的部分,不能将偿还期限无限期延长。”
阮齐林教授认为,骗取贷款罪损失的计算时点,准确地说应当是公安机关“立案时”认为已经发生“造成重大损失”的结果情形。
刘宪权教授则认为,应以一审判决前作为判断的时间节点。认为既然立法原意是要限制骗取贷款罪的适用范围,司法人员在损失的认定上就要慎重,在时间节点的确定上宁可稍微晚一点。
2.“重大损失”的判断标准及争议
“重大损失”的判断标准涉及什么情况下能认定金融机构遭受了重大损失问题。目前也存在两种观点:一种观点认为,根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号)第四条、中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险指引》第五条对贷款“损失”的定义:“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分”,银行或者其他金融机构在采取诉讼、强制执行等穷尽一切法律手段后仍不能清偿的,才能判定造成重大损失。另一种观点认为,行为人不能按期归还资金,也没有提供足额有效抵押,就应认定给银行或者其他金融机构造成重大损失。对于后期在判决前通过法律手段获得清偿的,可酌定从宽处罚。
2009年《公安部经侦局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》第二条规定:“如果银行或者其他金融机构仅仅出具‘形成不良贷款数额’的结论,不宜认定为‘重大经济损失数额’,根据目前国有独资银行、股份制商业银行实行的贷款五级分类制,商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类,其中后三类称为不良贷款,不良贷款尽管不良,但并不一定形成了既成的损失。因此,不良贷款不等于经济损失,也不能将形成不良贷款数额等同于重大经济损失数额”。该批复中明确对于“损失”应当以“形成既成损失”即实际损失为标准。2009年6月24日,最高人民法院刑事审判第二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》明确指出,不良贷款根据不同的标准划分为不同级别,各个级别的风险程度也有差别,不宜一概以金融机构出具“形成不良贷款”的结论来认定“造成重大损失”。例如,达到不良贷款“次级”的贷款,虽然借款人的还款能力出现明显问题,依靠其正常经营收入已无法保证足额偿还本息,但如果有他人为之提供担保的,银行仍然可以通过民事诉讼实现债权。换言之,不良贷款尽管“不良”,但不一定形成了既成的损失。2009年6月30日最高人民检察院原公诉厅《关于对骗取贷款罪等犯罪立案追诉标准有关问题的回复意见》也持基本相同的观点。
全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长许永安在主编的《刑法修正案(十一)解读》中则认为,实践中对是否造成”重大损失”的判断时点和标准不能过于拘泥,不能要求穷尽一切法律手段后才确定是否造成损失,如行为采取欺骗手段骗取货款,不能按期归还资金,也没有提供有效担保,就应认定给银行等金融机构造成重大损失,而不能要求银行等在采取诉讼等法律手段追偿行为人房产等财产不能清偿之后,才判定其遭到重大损失。对于后期在判决前通过法律手段获得清偿的,可酌定从宽处罚。
阮齐林教授认为,贷款到期不能偿还,且没有有效担保,也不能证明有其他财产可供偿还,可以认定给银行等金融机构造成重大损失,不必要求金融机构等穷尽一切法律手段追偿个人房产等财产不能清偿之后,才认为造成重大损失。
周光权教授认为,本罪的保护法益是金融机构信贷资金的安全,而不是贷款发放秩序。金融机构的重大损失,一定是指具有终局性的、现实的损失。
王新教授认为,鉴于担保合同一般是贷款发放的必经程序, 在确定骗取贷款罪成立的“损失”时,就不能脱离担保合同的关键作用。如果金融机构没有向提供担保的行为人主张承担担保责任的,一般不应认定金融机构遭受实际损失。
劳东燕教授认为,损失的判断不能简单以是否逾期作为标准,而要审查行为人的经营情况、资金情况、未能按时归还的原因、归还意愿等因素做综合的实质性判断。
车浩教授认为,在有担保的情况下,不能跳过主张担保的环节直接认定经济损失。对此, 之前“两高”都有过类似的意见。应当保持前后政策方向的一致性。
笔者认为,基于骗取贷款罪的立法目的,出于信贷资金的安全问题,这个损失一定是实际发生的、现实存在的,而不是可能发生的。贷款过程中的欺骗行为、违规行为,除了进行刑事规制外,还应当为民事纠纷、行政不法规制留下必要空间。骗取贷款罪案件中“损失”的认定,可以参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》“债务人经法定程序被宣告破产,债务人潜逃、去向不明,或者因行为人的责任超过诉讼时效等,致使债权已经无法实现的,无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失”的规定。该解释认定债权损失的核心是“债权无法实现”,相反,不能简单地认为“债权实现障碍大或者时间长”就是债权损失。正确的理解是,正如上述《贷款风险分类指导原则》《贷款风险指引》所体现的理念一样,只有权利人穷尽一切民事救济方式后仍不能完全实现自己的权利时,才能定义为损失。
3.重大损失包含的范围及争议
《刑法》第一百七十五条之一规定的是“给银行或者其他金融机构造成重大损失”,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年修订)第二十二条规定,骗取贷款给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的,应予立案追诉。这里用的是“直接经济损失”。实践中,对本罪规定的“重大损失”“直接经济损失”的范围存在争议。一种观点认为,“重大损失”“直接经济损失”是指未归还的贷款本金,不包括利息、保证金及金融机构收取的违约费用,还有人认为已经支付的保证金和利息,还应当从损失数额中扣除。另一种观点认为,“重大损失”“直接经济损失”包含利息。
2020年5月15日山东省高级人民法院刑事审判第一庭、山东省人民检察院第四检察部、山东省公安厅经济犯罪侦查总队联合发布的《关于办理骗取贷款犯罪案件相关问题的参考》规定,“最高人民检察院、公安部《追诉标准(二)》中的“骗取数额”仅指本金,不包括贷款利息及持续“借新还旧”情形下的多次数额;“给银行或者其他金融机构造成的直接经济损失”应限定为侦查机关立案时逾期未偿还的贷款本金,且应扣除已向银行或者其他金融机构缴纳的保证金。”
浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2015年8月26日联合发布的《关于办理骗取贷款票据承兑金融票证罪有关法律适用问题的会议纪要》中规定,“直接经济损失应限定为侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。偿还信贷资金是指行为人通过自己偿还、他人代为偿还、担保人偿还等途径已经向银行或者其它金融机构偿还贷款合同约定的本金及利息”。
上海地区作出的骗取贷款罪判例,既有将利息算在损失内的,也有仅仅将未收回本金数额作为损失的。陕西省清涧县人民法院(2021)陕0830刑初38号任霍×、王×波等骗取贷款、票据承兑、金融票证罪刑事一审案中,只计算本金数额,并将已经发生的利息扣减。山东省惠民县人民法院在山东省惠民县利源煤业有限责任公司、孙×勤、朱×华骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案〔(2020)鲁1621刑初4号〕中,只计算侦查机关立案时逾期未偿还的贷款本金,立案前归还的利息未冲抵本金。
阮齐林教授认为,“损失”的范围应当包括行为人尚未向金融机构归还的贷款本金和利息。应当包括利息的理由有两点:一是金融机构贷款资金是有成本的;二是有利于敦促借款人积极归还贷款。
劳东燕教授也认为,损失应当包括利息,因为银行本身就是以信贷为主业。
刘宪权教授则认为,从立法上看,骗取贷款罪现在明确以造成重大损失为入罪标准,司法人员应当理解这一立法目的在于限制骗取贷款罪的适用范围,从这个角度上看把利息从损失计算中予以排除,是可以的。
车浩教授认为,设置这个骗取贷款罪,就已经是对银行的专门保护了,在损失上面不能再搞特殊保护。刑法中其他罪名涉及到损失认定时,都是计算本金本身。事实上,一般的单位和个人,也同样可以主张自己的本金如果不是被骗,也是放在银行里面有利息收入的。所以,从平等保护的角度来看,计算本金就可以了。
笔者认为,在认定损失的过程中,不应该将利息包含在内。2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确,“信用卡诈骗犯罪中恶意透支的数额是指尚未归还的实际透支的本金数额,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”此外,结合前述对本罪规制范围的分析,有理由认为立法者将重大损失作为基本犯行为之外唯一的入罪标准,是出于控制打击范围的考量,基于这种“立法者的原意”,在对构成要件要素的解释过程中,存在多种解释结论的情况下,选取其中有利于被告人的属合理之举。当然,金融机构对于利息损失的主张,如果在刑事案件中得不到实现,还可以通过民事途径解决。