问题一：

承包人与实际施工人订立的分包合同因违法分包而无效，工程竣工验收后，双方又签订工程款结算协议约定：以发包人支付质保金作为承包人向实际施工人支付质保金的前提条件，实际施工人应收的质保金应根据发包人的支付进度同步支付（“背靠背”条款）。在发包人未支付质保金的情况下，承包人是否有权拒绝向实际施工人支付质保金？

裁判要点：结算协议是双方真实意思表示，可作为结算依据。但在再审申请询问过程中，承包人陈述：发包人已明确表示不再返还扣留的质保金。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第24条的规定：民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力。应认定双方就返还质保金达成的新约定并未发生效力。故承包人关于依据“背靠背”条款返还质保金的主张没有事实依据。结算协议中的“背靠背”条款虽不能成就，但能反映双方存在质保金的意思表示，在分包合同对质保金返还没有具体约定的情况下，可参照双方签订的其他相关合同有关质保金返还的约定认定质保金的比例及返还时间。

2

问题二：

无效的分包合同约定，税金由承包人代付代缴，并在实际施工人的工程款中进行扣减。后双方又签订对账协议，约定税金应按照工程造价的固定比例（本案约定为3.43%）进行扣减。一审法院按照该固定比例扣减了税金，而二审法院认为应以实际发生的税金为准进行扣减。税金应当如何扣减？

裁判要点：分包合同和对账协议对税金承担主体和扣减标准均有约定，应由实际施工人按照应收工程价款的固定比例承担。基于承包人在支付欠付工程款时抵扣税金更加准确便利的考虑，承包人可在向实际施工人支付欠付工程款时按照该固定比例扣减税金。

案例索引

《上海绿地建设（集团）有限公司、盐城蒙发建筑工程劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》

案号 ：（2023）最高法民申160号

发布日期：2023-06-26

裁判原文

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民申160号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海绿地建设(集团)有限公司，住所地：略。

法定代表人：张伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：略。

委托诉讼代理人：略。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：盐城蒙发建筑工程劳务有限公司，住所地：略。

法定代表人:吴付新，该公司经理。

委托诉讼代理人：略。

委托诉讼代理人：略。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：绿地集团银川置业有限公司，住所地：略。

法定代表人:巴黎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：略。

再审申请人上海绿地建设(集团)有限公司（以下简称绿地建设公司）因与被申请人盐城蒙发建筑工程劳务有限公司（以下简称蒙发公司）、绿地集团银川置业有限公司（以下简称绿地置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院(2021)宁民终706号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。

绿地建设申请再审称:请求撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民初2049号民事判决和宁夏回族自治区高级人民法院(2021)宁民终706号民事判决，发回重审或依法改判驳回蒙发公司诉讼请求。

事实与理由：

一、二审确认绿地建设公司与蒙发公司之间合同无效的情况下，蒙发公司仅有参照合同有关工程款计价方法和计价标准约定获得折价补偿款的权利，但无权根据无效合同主张质保金的扣留和返还等权利。二审法院根据合同相对性判决绿地建设公司应向蒙发公司返还工程质保金，为适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”以上规定中，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”，不是按有效合同处理。对“参照合同约定”应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围。依照类案同判的原则，最高人民法院(2013)民一终字第93号民事判决书有明确意见：“上述司法解释条款规定‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张‘参照’应当包括合同对支付条件的约定，……，于法无据，本院不予支持。”因此，蒙发公司仅有参照合同有关工程款计价方法和计价标准约定获得折价补偿款的权利，没有根据无效合同主张付款条件、付款时间、付款方式以及质保金的扣留和返还等权利。

二、质保金的扣留和返还等事项应依据双方签订的《结算备忘录》。《结算备忘录》是工程竣工验收后双方订立的工程款支付协议，内容上属于双方对于既存债权债务关系的清理，具有独立性，该协议不因建设施工合同无效而无效。例如最高人民法院(2016)最高法民终733号判决中指出，案涉工程部分完工时或工程竣工验收后双方订立的工程款的支付协议在合同无效的情况下，应被解释为双方关于合同无效后不当得利返还范围、期限及违约责任的约定，在性质上独立于无效的建设工程施工合同。《结算备忘录》中，蒙发公司同意质保金支付根据绿地置业公司支付情况同步支付，现蒙发公司无法配合绿地建设公司完成案涉工程质保金退还手续，理应承担不利后果。

三、《结算备忘录》“背靠背”条款合法有效。该条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现；该条款不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，根据“法无禁止即可为”的原则，应认定为有效条款。原审判决认为质保金达到返还条件，基本事实缺乏证据证明。《结算备忘录》第3条对质保金扣留和返还做出了约定，该约定是附生效条件的条款，以绿地置业公司支付质保金作为绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的前提条件，绿地置业公司未付款，则绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的条件不成就，该条款实际上是合同双方对合同风险的分配，应作为双方当事人办理质保金扣留和返还的基本依据。一审判决认定绿地置业公司不承担付款责任，依据“背靠背”条款，质保金也未达到返还条件，违约的基本事实都不存在，故二审不应支持质保金的违约金。

四、绿地建设公司积极向绿地置业公司主张请求支付质保金，绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的条件还未成就。原审判决认为需要“起诉”才算积极主张权利于法无据。《结算备忘录》履行过程中，绿地建设公司始终积极向绿地置业公司请求支付质保金，并及时将催款进度披露给蒙发公司。虽然18#楼项目部分维修问题未处理，5、7～10#楼项目提交竣工资料不全，导致绿地置业公司及物业公司不予受理质保金退还手续，但是绿地建设公司还是积极推动质保金问题的解决和支付，2021年12月21日，绿地建设公司委托上海市光明律师事务所向绿地置业公司发出律师函，要求其尽快支付本项目质保金。

五、绿地建设公司与蒙发公司关于项目开销的约定明确具体，且经过蒙发公司签字认可，在绿地建设公司已有证据支撑下，蒙发公司理应承担约定开销费用。《工程施工承包协议》中明确约定项目开销均由蒙发公司承担，这是对项目成本的约定，无论《工程施工承包协议》是否有效，该条款作为费用分担的结算条款，应按有效处理。该约定不违反强制性效力性规定，双方可以对税金缴纳主体及税金的最终承担方自行约定，与纳税义务主体并不冲突。蒙发公司分别在2016年1月27日的确认书和2017年11月28日账单上盖章或签字认可案涉工程的费用明细，其作为专业施工单位和商事主体，已明知签字内容为案涉工程费用明细的情况下，当然可以合理推定其明确知晓并同意开销费用由其承担的内容。现一审判决部分税金按合同约定的3.63%执行，没有涵盖案涉工程的全部应付税金，而且二审判决也仅计算已实际发生的税金，案涉工程后续仍会产生税金，将进一步引起双方纠纷，一、二审判决并未根本解决该问题。