阅读提示：挂靠人通过提起代位权诉讼要求发包人支付工程款，是否具有可行性？本文整理了胜诉败诉两方面案例十二起，并就挂靠人提起代位权诉讼涉及的法律问题进行分析论证。

案号：北京市第二中级人民法院（2022）京02民终4859号判决

裁判规则：根据查明的事实，周某福借用宏利公司名义与鑫畅公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，并进行了施工。该合同虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但案涉工程已经于2013年完工，保修期已过，鑫畅公司亦于2016年7月出具了《结算单》，故鑫旺公司作为鑫畅公司债权债务的承继方，应当支付相应工程价款。现案涉工程完工已经多年，宏利公司亦明确表示其人员已经解散，无力处理追索工程款事宜，故一审法院认定周某福有权行使债权人代位权，并判令鑫旺公司支付相应价款及利息并无不当。

案号：北京市延庆区人民法院（2022）京0119民初6236号判决

裁判规则：关于岔道村委会给付责任问题。本案中，夏某永借用元惠安平公司资质承揽工程，是涉案工程实际施工人。夏某永作为挂靠人以被挂靠人名义订立和履行合同，夏某永虽与发包人之间不存在合同关系，但涉案项目于2017年竣工验收并交付使用，岔道村委会尚未向元惠安平公司支付工程款98458.68元。作为被挂靠人的元惠安平公司已经被注销，元惠安平公司客观上已不能行使自己的权利，夏某永作为挂靠人可以自己的名义向岔道村委会主张权利。岔道村委会应给付夏某永折价补偿98458.68元。

案号：北京市延庆区人民法院（2022）京0119民初2052号判决

裁判规则：挂靠人以被挂靠人名义订立和履行合同，其与发包人之间不存在合同关系，但涉案项目于2019年竣工验收，延庆城管委尚未向生光谷公司支付剩余工程设计款455572.39元，现无证据证明生光谷公司在涉案项目竣工验收后，曾向延庆城管委主张剩余工程设计款，本案中，作为被挂靠人，生光谷公司经本院公告送达亦未到庭应诉。在生光谷公司怠于行使自己权利的情况下，杨某东作为挂靠人可以自己的名义向延庆城管委主张权利。生光谷公司违反法律规定，允许其他个人使用其资质，以其名义承揽项目，且在项目竣工验收后，怠于行使权利，应承担支付工程设计款的连带责任。

案号：北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初15384号判决

裁判规则：本案中，京隆公司对张某朝与国泰公司之间的的挂靠行为并不知情，故国泰公司与张某朝之间事实上形成转包合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，国泰公司怠于向京隆公司主张到期债权，影响张某朝到期债权的实现。故张某朝有权提起代位权诉讼，直接向京隆公司主张《山水广场设备设施零星工程合同》项下的工程款共计10022711.11元。

案号：北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初65770号判决

裁判规则：宋某云作为没有施工资质的自然人借用海坤公司资质承揽工程，故宋某云与海坤公司之间的借用资质（挂靠）关系无效。美丽村庄工程已于2021年12月23日完成竣工验收，并办理整体结算。海坤公司至今未向久安公司主张到期工程款，应视为其怠于履行到期债权，宋某云有权要求代位行使该笔债权。故该笔款项由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

案号：北京市第一中级人民法院(2020)京01民终113号判决

裁判规则：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定合同无效。孙某群以绿园春公司的名义进行施工，该行为违反法律、行政法规的强制性规定，是无效的。孙某群已经完成施工，且将工程交付使用，有权主张工程款。瓜子公司并未结清工程款，孙某群作为实际施工人有权向瓜子公司主张。加之，绿园春公司明确表示不会向瓜子公司主张工程款，孙某群有权行使代位权。

案号：河南省信阳市中级人民法院（2022）豫15民终4812号判决

裁判规则：本案中，潢川县审计局对案涉工程的工程造价出具审计报告确定了案涉工程决算价款，按照潢川县发展投资有限责任公司与河南国基建设集团有限公司签订的《工程施工合同》和河南国基建设集团有限公司与杨某剑签订的《建设工程承包经营协议补充协议》约定，一审诉讼终结前，债权人杨某剑对债务人河南国基建设集团有限公司的债务、债务人河南国基建设集团有限公司对次债务人潢川县发展投资有限责任公司的债务均已到支付期限。债务人河南国基建设集团有限公司未履行其对债权人杨某剑的到期债务，也未以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人潢川县发展投资有限责任公司主张权利，致使债权人杨某剑的到期债权未能实现。故，依据上述规定，被上诉人杨某剑作为案涉工程的实际施工人有权以发包人潢川县发展投资有限责任公司为被告主张权利，具备提起代位权诉讼的诉讼主体资格。

案号：重庆市第四中级人民法院(2021)渝04民终1583号判决

裁判规则：本案中，中天海建公司尚欠陈珍洪工程款及利息是客观事实，不论中天海建公司与陈珍洪是内部承包还是挂靠关系，均不影响陈珍洪作为中天海建公司的债权人，向中天海建公司的债务人南宾小学提起债权人代位权之诉。陈珍洪应收取中天海建公司的工程款及利息已到期，其债权未能按期实现，有权向中天海建公司的债务人南宾小学提起诉讼，以保障其作为债权人的利益。

案号：湖南省高级人民法院（2020）湘民终1196号判决

裁判规则：虽然《建设工程司法解释（二）》第二十五条仅规定了实际施工人可以根据合同法第七十三条规定，以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权，提起代位权诉讼，但代位权是《中华人民共和国合同法》中规定的对债权人权利救济的一项重要制度，借用资质情形中的实际施工人也是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的民事主体，其作为债权人只要符合行使代位权的要件，就可以提起代位权诉讼。且章某涛曾向原审法院起诉要求华信公司支付案涉项目工程款等，原审法院以章某涛主体不适格为由驳回了章某涛的起诉，《建设工程司法解释（二）》第二十五条并未明确禁止借用资质的实际施工人行使代位权，因此在适用《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条并无障碍的情形下，应给予章某涛行使代位权的救济途径。

案号：北京市第二中级人民法院（2021）京02民终4400号判决

裁判规则：中太公司因未履行生效法律文书确定的义务，被合肥市瑶海区人民法院查封、扣留中太公司及其分公司在开发区城市运行局的应付工程款、质保金、收入等所有款项，并要求开发区城市运行局不得再向中太公司及其分公司或任何其他人支付相应款项。因此，严某录未取得涉案工程价款之原因并非中太公司怠于向开发区管委会主张债权，严某录无权进行代位权诉讼，直接要求开发区管委会向其支付工程款。

案号：广东省广州市中级人民法院（2023）粤01民终1134号判决

裁判规则：根据本案事实和当事人的争议可见，一方面，廖某安与中城投公司在合同履行过程中存在工程款投入和内部结算的重大争议；另一方面，达道物流公司与中城投公司就案涉款项支付、抵扣存在诸多争议，双方就案涉施工合同形成的债权债务并未结算清楚。因此，廖某安是否存在对达道物流公司到期的债务尚不确定，本案尚不具备行使代位权的法定条件，故对兴华公司的该项诉请，本院不予支持。一审法院认定并无不当，本院亦予认可。

案号：河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初2246号判决

裁判规则：本案中,原告对第三人李志荣的债权虽然已为生效判决所确认，并进入执行程序，但第三人李志荣对被告三建公司的债权，因双方合同约定为“中拓公司付款后，三建公司根据协议扣除管理费后全部付款给李志荣。”现原告不能举证证明中拓公司已将上述工程款及利息付给被告，故不能认定该债权的支付条件已经成就。因此，对原告主张的第三人李志荣怠于行使对被告三建公司的到期债权，损害了原告合法权益的事实，本院不予认定。

和铭律师分析：

挂靠人提起代位权诉讼要求发包人支付工程款，是挂靠人权利救济途径之一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”结合以上典型案例，本文对挂靠人援引本条提起代位权诉讼涉及的法律问题简要分析如下：

一、文义解释第44条，能够提起代位权诉讼的主体限于实际施工人即转承包人与违法分承包人，不包括挂靠人。代位权诉讼条件之一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法债权，而挂靠人与被挂靠人之间是借用资质关系，被挂靠人收到发包人支付的工程款后扣除约定税费将剩余部分转交挂靠人，除非被挂靠人截留工程款，否则，被挂靠人对挂靠人无支付工程款的义务，挂靠人对被挂靠人不享有债权，不符合代位权诉讼的条件。例如，北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初15384号判决中，鉴于发包人不知道挂靠施工，被挂靠人将工程转交挂靠人施工的行为被认定为转包，挂靠人身份转为转承包人，解决了原告主体资格问题。然而，湖南省高级人民法院（2020）湘民终1196号判决认为，借用资质情形中的实际施工人也是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的民事主体，其有权提起代位权诉讼。

二、通行观点认为，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权是指转包人或者违法分包人对发包人的债权到期，不以诉讼或仲裁方式对发包人主张已到期债权。综合以上案例，北京市第二中级人民法院（2022）京02民终4859号判决中“宏利公司亦明确表示其人员已经解散，无力处理追索工程款事宜”，北京市延庆区人民法院（2022）京0119民初2052号判决中“作为被挂靠人的元惠安平公司已经被注销，元惠安平公司客观上已不能行使自己的权利”， 北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初65770号判决中“海坤公司至今未向久安公司主张到期工程款，应视为其怠于履行到期债权”，北京市第一中级人民法院(2020)京01民终113号判决中“绿园春公司明确表示不会向瓜子公司主张工程款”，均属于“怠于向发包人行使到期债权”的情形。相反，北京市第二中级人民法院（2021）京02民终4400号判决中，因被挂靠人账户被冻结或者其他法院向发包人发出协助执行通知，被挂靠人因客观原因无法向发包人主张权利，不属于“怠于向发包人行使到期债权”的情形，故驳回严某录的诉讼请求。

三、代位权诉讼，实质是为挂靠人寻找一条新的救济路径。反观湖南省高级人民法院（2020）湘民终1196号判决，第一轮诉讼中，挂靠人章某涛以自己名义起诉发包人华信公司，被驳回起诉，第二轮诉讼中，挂靠人章某涛提起代位权诉讼，一审二审法院均认为“应给予章某涛行使代位权的救济途径”。江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民终3731号中，挂靠人方某福请求被挂靠人盛达公司支付工程款，请求发包人高球公司承担连带责任，一审二审法院均予以驳回，同时指出“当然在盛达公司怠于向高球公司主张权利的情形下，方某福可以根据我国民法典第五百三十五条的规定，直接提起代位权诉讼”，并没有彻底否定挂靠人的实体权利，挂靠人可以再次提起代位权诉讼。

四、本文更赞同事实合同说路径，无论发包人是否知道挂靠，都不影响挂靠人行使权利。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条规定“不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。”本文同意这一思路，挂靠人实际完成施工，工程验收合格，在不损害发包人利益、不加重发包人履行负担的前提下，应当允许挂靠人以自己名义向发包人主张权利，不需要援引代位权诉讼制度。

特别强调，挂靠发生在被挂靠人与挂靠人之间，发包人不知道挂靠是常态，知道挂靠是例外，故无论发包人是否知道挂靠，都不影响许挂靠人向发包人主张权利。（文/北京和铭律师事务所邢万兵，原创文章转载注明出处）